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30 de Março de 2020

Análise Jurídica de Fornecimento de Aplicativo

Análise Jurídica Fornecimento de Aplicativo - Direito Digital

Publicado por Lucas Firmo
há 3 anos

Este estudo tem por objetivo analisar, sob o ponto de vista jurídico, os aspectos e possíveis riscos envolvidos no fornecimento de um aplicativo que permite compartilhamentos de fotos em diversos lugares ao redor do mundo, com diferentes pessoas e em inusitadas situações. E, deste modo, sugerir medidas de proteção, bem como, assegurar a menor responsabilização em possíveis litígios que possam surgir pelo uso deste aplicativo.

Sumário Executivo

  • Funcionamento e utilidade do aplicativo SuperBackpacker

  • Momentos de transição da responsabilização da empresa detentora do aplicativo

  • Conclusão dos aspectos concernentes ao aplicativo.

Descrição do modelo de negócio

De maneira rápida e eficaz, o aplicativo Superbackpacker permite o compartilhamento de fotos, experiências, histórias, lugares e pessoas que conheceu.

Através de geolocalização, o SuperBackpacker disponibiliza que estes compartilhamentos podem ser apreciados por outras pessoas e estas também podem publicar fotos e comentários em comparação ao conteúdo publicado por um outro usuário.

Por meio de registos de outras pessoas, é possível conhecer determinado lugar em seus diversos ângulos e pontos de vista. O aplicativo acredita que super momentos não devem ser abandonados dentro da mochila, ou mesmo esquecidos em um smartphone ou máquina fotográfica, e é por este motivo que convida a todos para uma experiência de compartilhamentos inesquecível.

Com o SuperBackpacker é possível:

  • Acessar o aplicativo por meio de login e senha;

  • Verificar quem visualizou suas fotos e textos;

  • Fazer amizade virtual por meio de “conexão” com outros usuários;

  • Acessar o perfil de outros usuários e visualizar suas publicações;

  • Compartilhar fotos e textos instantaneamente, incluindo a localização sobre este conteúdo;

  • Descobrir e conhecer novos lugares através de conteúdos compartilhados, bem como, trocar experiências e outras informações; e

  • Contatar pessoas privadamente por meio de mensagens de texto.

    Aspectos Jurídicos

  1. Aspectos legais relacionados à responsabilidade de provedores de aplicações por conteúdo gerado por seus usuários

São aplicáveis ao modelo de negócio proposto certas normas jurídicas, cada uma delas gerando seus respectivos efeitos de uma maneira prática. Esses reflexos causados interferem diretamente na possibilidade ou não de eventuais danos a direitos personalíssimos e à maneira como deverão ser responsabilizados seus causadores.

Dentre as normas cabíveis ao caso, a principal delas é o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) pois, além de tratar-se de uma norma específica do assunto abordado, também foi recentemente inserida no ordenamento jurídico.

Deste modo, seu principal objetivo é promover uma ponderação entre a necessidade de combater atos ilícitos cometidos em ambiente virtual e em ferir o direito a privacidade do indivíduo, princípio este previsto na Constituição Federal. Além de tudo, esta legislação regulamenta o uso da internet e seus desdobramentos, bem como, visa garantir que direitos e deveres atribuídos tanto aos usuários, quanto às empresas (como provedores de aplicação ou conexão, por exemplo), sejam efetivamente cumpridos.

Outros princípios de grande importância jurídica são garantidos pelo Marco Civil da Internet, tais como o direito à privacidade, o princípio da proibição da prova ilícita, a soberania informativa e a liberdade de expressão. Não é raro que muitas vezes esses direitos entrem em conflitos, como por exemplo o direito à liberdade de um indivíduo expressar sua opinião sobre um determinado lugar visitado (principal intuito do aplicativo) criticando-o eventualmente de uma maneira ofensiva ou agressiva, podendo ferir, portanto, a honra dos cidadãos nativos daquele determinado local.

A lei 12.965/2014 foi criada para preencher as lacunas do ordenamento jurídico no que tange o uso da internet no Brasil e por tanto deve ser aplicada como regra.

É cediço que a Constituição Federal é a norma suprema perante todo o ordenamento jurídico brasileiro, portanto, deve ser observado o que nela se dispõe, principalmente no que se refere a preceitos tidos como fundamentais

A Carta Magna, em seu Art. dispõe acerca de princípios fundamentais que devem reger as relações humanas, bem como todos os atos e normas jurídicas abaixo dela.

Os principais riscos compreendidos ao aplicativo “SuperBackPacker” enquadram-se na restrição à liberdade de expressão dos indivíduos. Entretanto, este direito não pode exceder seus limites ao ponto de ferir direito de terceiros, como a intimidade e a privacidade, tampouco como justificativa para realização de discurso de ódio.

Deste modo, é possível perceber que a linha de divisão entre esses direitos fundamentais é tênue, cabendo ao responsável da plataforma tomar certas cautelas para evitar que uma garantia interfira na outra.

No que refere-se à responsabilidade do intermediário por conteúdo postados por usuários de redes sociais, aplicativos e afins, podemos dizer que ocorreu em três fases:

A primeira e mais antiga modalidade, é onde encontramos a denominada responsabilidade objetiva, onde o agente/aplicativo seria responsabilizado pelo simples fato de executar determinada atividade que expõe riscos ao direito de outrem. Neste caso, caberia ao lesado provar apenas o dano causado e o nexo de causalidade, que é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil. Há autores ¹ que entendem que as atividades e os serviços prestados pelos provedores de Internet têm grande potencialidade de causar dano a terceiros e fundamentam a responsabilidade objetiva no parágrafo único do art. 927 do CC/2002, que dispõe, em verbis:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No Direito consumerista, haverá responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços ou produtos por vício do serviço ou produto, conforme dispõe o art. , parágrafo único combinado com o art. 18, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 7º Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

Após imputação da responsabilidade objetiva a grandes empresas de vinculação de conteúdo virtual como Google, Youtube e Facebook, restou-se evidente a sua inaplicabilidade, tendo em vista o imenso grau de dificuldade de monitoramento de todos os conteúdos postados em suas plataformas. Expor os provedores a um controle preventivo das atividades de seus usuários para que não sejam responsabilizados por eventuais danos, tornou-se uma ideia ultrapassada, pois além do auto custo relacionado a esse tipo de serviço, tratava-se de uma tarefa evidentemente impossível.

É de entendimento doutrinário que quem provê apenas um ambiente de diálogo virtual não deve ser responsabilizado por coisas que seus frequentadores dizem ou fazem. Se tal preceito não ficar definido de maneira correta, empreender no ramo de aplicativos e sites implicará em correr grandes riscos jurídicos, acarretando em uma guerra por remoção de conteúdos inadequados entre partidários de opiniões divergentes que certamente empobreceria a rede.

Ficou entendido que permitir que o intermediário seja considerado um corresponsável pelo dano causado à vítima apenas pela não realização de uma controle prévio dos conteúdos, tratava-se de uma forma de chantagem que abriria portas para uma autocensura da rede. ²

Pode-se dizer que tal ação afrontaria a perspectiva jurídico-democrática de circulação de ideias, pensamentos e liberdade de expressão. Nesse sentido, vale-se das palavras do Min. Marco Aurélio na ocasião do julgamento da ADPF 187:

A defesa da liberdade de expressão também pode ser fundamentada na autonomia individual do ser humano. Ao expressar publicamente opiniões e pensamentos próprios, o indivíduo vale-se da liberdade como instrumento para o desenvolvimento da personalidade. Por tais razões, a primeira medida de todo governo despótico é obstruir os canais de livre circulação de ideias. É o primeiro sintoma da falência da democracia.

O STF continuou externando seu posicionamento em casos que envolvem a liberdade de expressão, pugnando pela inconstitucionalidade da censura prévia, como podemos verificar no julgamento da ADPF 130 nas palavras do Min. Carlos Brito:

Não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, inclusive a procedente do Poder Judiciário, pena de se resvalar para o espaço inconstitucional da prestidigitação jurídica. Silenciando a Constituição quanto ao regime da internet (rede mundial de computadores), não há como se lhe recusar a qualificação de território virtual livremente veiculador de ideias e opiniões, debates, notícias e tudo o mais que signifique plenitude de comunicação.

É dada largada, portanto, ao segundo momento no que tange à responsabilidade dos provedores, chamada pelos especialistas de “A fase da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA”. Neste novo conceito a vítima precisa novamente provar um dano causado, o nexo de causalidade e principalmente o que a difere da responsabilidade anterior: a culpa do provedor. Aquele que tiver seu direito supostamente violado, possuirá o ônus de provar que a empresa agiu de forma dolosa ou culposa, demonstrando negligência, imprudência e imperícia.

Nesta segunda etapa, não se faz necessário uma fiscalização prévia de atos praticados por terceiros, entendendo-se que os provedores responderiam civilmente apenas em caso de inércia na remoção do conteúdo danoso após notificação da vítima. É certo dizer que a responsabilidade dos provedores, surgiria a partir do momento que tomavam conhecimento do ato ilícito e que, por algum motivo, deixavam de agir da maneira esperada para remoção do conteúdo.

Neste contexto, vejamos entendimento Supremo Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC)- AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL - CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO EM SÍTIO DE RELACIONAMENTO (ORKUT) - AUSÊNCIA DE RETIRADA IMEDIATA DO MATERIAL OFENSIVO - DESÍDIA DO RESPONSÁVEL PELA PÁGINA NA INTERNET - SÚMULA N. 7 DO STJ - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO - INSURGÊNCIA DA RÉ.

A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "o dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02" (REsp 1308830/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 19/06/2012). Contudo, o provedor de internet responderá solidariamente com o usuário autor do dano se não retirar imediatamente o material moralmente ofensivo inserido em sítio eletrônico.

2. Revela-se impossível o exame da tese fundada na inexistência de desídia da recorrente ao não retirar o perfil denunciado como falso e com conteúdo ofensivo, porque demandaria a reanálise de fatos e provas, providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 308.163/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 21/05/2013)

Neste novo contexto, não há que se falar em responsabilidade pela teoria do risco da atividade, todavia, é importante lembrar que não trata-se de uma irresponsabilidade absoluta, podendo os provedores serem sancionados sempre que deixarem de cumprir seus deveres.

Ocorre que, por falta de previsão legal específica, é chegado o momento em que os provedores não sabem mais como se portar diante de situações controvérsias e os próprios usuários possuem dúvidas a quem endereçar suas demandas.

Para sanar a necessidade de uma legislação específica de regulamentação do uso da Internet, é criada a Lei nº 12.965/14 e é com ela que chegamos à terceira e derradeira fase do regime de responsabilidade civil dos provedores de aplicações de internet.

É por meio do Marco Civil da Internet, como é conhecida popularmente a norma, que ficam estabelecidos princípios, garantias, direitos e deveres para todos os usuários da rede.

Neste ultimo momento é adotada a tese da irresponsabilidade dos provedores conforme art. 18 da norma supracitada, in verbis:

Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

Para que ocorra a responsabilização civil dos provedores, é necessária, portanto, a existência de ordem judicial exigindo a retirada do conteúdo de sua plataforma e a inércia do provedor em cumpri-la. Estaremos diante de responsabilidade diferida conforme disposto no art. 19 da lei em epígrafe:

Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

Não se pode negar a que nova legislação rompe inteiramente com os parâmetros até então adotados pelo judiciário brasileiro. É o que ocorre com a exigência de uma ordem judicial e não mais uma simples notificação do usuário para que o provedor tenha a obrigação de remover conteúdo considerado ofensivo.

É de suma importância citarmos a exceção a este último dispositivo, que pode ser encontrado no art. 21 do M.C.I., tratando dos casos de pornografia e inércia do provedor ao recebimento da notificação da vítima. Neste caso será adotada uma responsabilidade subsidiária do provedor.

Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.

Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido.

Ainda à luz do parágrafo único por último citado, vale dizer que a especificação do conteúdo que se pretende a retirada deve ser feito mediante a indicação precisa da URL da página, identificação codificada por onde é encontrado o conteúdo que deve ser removido. Tal medida se faz necessária, para evitar possível lesão a terceiros.

A única forma segura de evitar remoções em excesso e sem respeito pelos direitos fundamentais à liberdade de expressão e informação é deixar que o Poder Judiciário – e não o provedor ou suposto ofendido – decida qual conteúdo deve ou não permanecer nas plataformas online.

b) Mitigadores de riscos

Trata-se de um aplicativo inteiramente popular e acessível para aqueles desejam a ele ter acesso, por este motivo, fez-se necessária a implementação de medidas que pudessem assegurar uma maior proteção, bem como uma menor responsabilização da empresa que detém o aplicativo.

A primeira medida, e certamente a mais comum, é um cadastramento prévio, onde o aplicativo tenha acesso a redes sociais e informações relevantes que delas adviessem em relação ao seu usuário. Desta maneira, há a possibilidade de uma análise por parte da empresa detentora do aplicativo sobre aquele que o irá utilizar se, por ventura, isso se faça necessário diante de alguma situação em que haja a necessidade de responsabilização da empresa.

A segunda medida, um pouco mais peculiar, é uma inscrição no aplicativo, fazendo-se necessário o uso de um login e senha todas as vezes em que seu usuário fosse acessá-lo. Isso garante a proteção de informações pelo aplicativo, bem como por seu usuário, fazendo com que assim todos os dados e fotos que nele estão armazenados, possam estar sob segurança e o acesso só poderá ser vinculado com seu login e senhas próprios por ele criados.

Ambas tratam-se de medidas técnicas e de fácil compreensão, visto que atualmente tem sido cada vez mais comum essa relação entre as redes sociais no momento do uso de determinado aplicativo, assegurando desta maneira, uma interrelação na busca de informações sobre aquele que faz uso do aplicativo.

Porém, implantou-se, também, uma medida jurídica, garantindo assim, a eficácia desta segurança, visto que no aplicativo serão postadas informações pessoais e, portanto, estar-se-á diante da privacidade de seus usuários mesmo que estes tivessem optado por tornar estas informações públicas. E como bem sabemos, a privacidade é um direito fundamental e exige proteção.

A medida jurídica implantada foi a vedação da postagem de conteúdos pornográficos, afastando assim, a possibilidade de o aplicativo perder o seu intuito principal e se tornar local de pornografia virtual. A punição imposta para este tipo de comportamento foi a de multa prevista no termo de condições. Termo este que todo usuário deve obrigatória e previamente aceitar se desejar fazer uso do aplicativo, e então, somente depois desta aceitação o seu ingresso será permitido. Mas ainda cabe ingresso de ação, visto que a pornografia é tema vedado e aqueles que sofrem por isso, gozam de proteção judicial.

De maneira geral, essas medidas, sejam técnicas ou jurídicas, visam afastar uma responsabilização da empresa que detém o aplicativo. Afinal, como sabemos, anteriormente era possível que a responsabilidade recaísse sobre esta. Contudo, atualmente não cabe mais este tipo de culpabilização, sendo agora a subjetiva a responsabilidade aplicável. Então, não faria sentido que o aplicativo fosse culpabilizado por conteúdos postados por seus usuários, com exceção ao caso de pornografia, e à esta, foi implantada medida preventiva.

Conclusão

Em virtude do trabalho apresentado, podemos perceber que o aplicativo Superbackpacker, é um modelo de negócio atual e aferível de sucesso e, portanto, faz-se necessária a regulamentação deste evitando assim, situações ilícitas. Deste modo, pode-se destacar o Marco Civil da Internet, Lei 12.965/2012, como a principal legislação reguladora aplicável ao aplicativo, pois esta orienta o mesmo no que tange a combater ilícitos, garantir os deveres e direitos da empresa detentora e dos usuários, bem como, os princípios, estes relacionados à privacidade e à liberdade de expressão, sempre em observância da norma suprema, que é a Constituição Federal.

O Marco Civil da Internet traz à empresa certa vantagem no que se refere à responsabilidade civil do intermediário e suas relações com terceiros, pois esta norma confere a responsabilidade diferida, na qual a empresa o modelo de negócio só será responsabilizado mediante decisão judicial, a qual deverá ser acatada, trazendo segurança jurídica para as relações tidas pelo aplicativo. Diferente dos dois momentos pelos quais a responsabilização do intermediário já passou, sendo eles, objetivo e subjetivo, respectivamente.

Além do Marco Civil, podem ser adotadas outras medidas para que riscos sejam evitados, e, para tanto, é indispensável a existência de um banco de dados para os usuários do aplicativos, obtido através de cadastramento prévio ao seu uso, além de solicitação de login e senha para cada acesso; medidas simples, mas capazes de identificar usuários em eventuais litígios. Dever-se-á, também, por à disposição de cada um dos usuários um Termo de Uso e Políticas de com os principais direitos e deveres, de modo que estes tenham ciência sobre como atuar ao fazer uso do aplicativo.

A maneira mais eficaz de evitar responsabilizações indevidas, possíveis litígios e até mesmo ações judiciais é que Alexandre Supertramp atue com o seu aplicativo em observância das normas apresentas, assegurando sempre que a Constituição Federal esteja acima de todas estas, sem deixar de levar em consideração o acesso à informação, direitos à liberdade de expressão, a inovação, o desenvolvimento econômico e tecnológico e, essencialmente, a privacidade de seus usuários.

Bibliografia

Cf. PINHEIRO, P. P. Direito digital. São Paulo: Saraiva, 2013

LONGHI, J. V. R. A tutela do consumidor nas redes sociais virtuais: responsabilidade civil por acidentes de consumo na sociedade da informação cit.

MIRAGEM, B. Responsabilidade por danos na sociedade de informação e proteção do consumidor: desafios atuais da regulação jurídica da Internet cit.

ARTESE, Gustavo. Marco Civil da Internet: Análise Jurúdica sob uma perspectiva empresarial. São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2015.

Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002 – Código Civil

Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 – Constituição Federal

Lei 8.078, de 11 de Setembro de 1990. – Código de Defesa do Consumidor

Lei nº 12.965, de 23 de Abril de 2014 – Marco Civil da Internet

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